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Nova Lei de Licitações, parte 4: prevalência da técnica e ressignificação do critério de julgamento por menor preço

O art. 45, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 estabelece que, no julgamento por menor preço, será o vencedor aquele licitante que apresentar o menor preço dentro das condições previamente estabelecidas no edital. Ou seja: há uma separação nítida entre a fase de habilitação, quando terão de ser atendidos, além de questões de regularidade fiscal e trabalhista, os critérios técnicos previstos pelo edital (art. 27, caput e incisos), e a fase de julgamento, que levará em conta única e exclusivamente o menor preço.

Já na Lei nº 14.133/21, o § 1º do art. 34 afirma que, no julgamento por menor preço, serão levados em conta os custos indiretos e o impacto socioambiental da proposta. Logo, um objeto feito de material mais nobre, ou dotado de maior tecnologia – e que, em razão disso, apresenta preço de aquisição mais elevado –, deve ser julgado vencedor do certame caso comprove um custo de manutenção substancialmente menor ao longo de sua vida útil, por exemplo. O mesmo vale para obras e serviços que, apesar de mais caros, deixem uma herança ambiental à região contemplada – despoluição de um rio, planejamento de parques ou cinturões verdes etc. –, ou até mesmo – por que não? – que ofereçam um vantajoso plano de emprego a moradores daquela localidade, elevando o seu poder de compra e a sua qualidade de vida.

Ocorre que a constatação dessas vantagens parece ser possível apenas mediante pareceres e estudos técnicos – feitos tanto pelos licitantes quanto pela Administração. Dito isso, considerando também a “inversão geral de fases” determinada pelo art. 17 da lei, há uma clara “intromissão” de critérios técnicos no julgamento por menor preço, mitigando a divisão do procedimento licitatório entre fases de habilitação e de julgamento.

Por sinal, a tendência da Lei nº 14.133/21 é um grande favorecimento das propostas que se destacarem no aspecto técnico, havendo três evidências disso: (i) para o critério “melhor técnica ou conteúdo artístico”, o preço foi expressamente afastado como objeto de barganha pelo caput do art. 35; (ii) para o critério “técnica e preço”, a técnica ganhou peso de até 70% no julgamento das propostas; e (iii) no critério “menor preço”, como dito acima, o § 1º do art. 34 permite que a qualidade técnica e a capacidade de transformação socioambiental da proposta suplantem o preço mais baixo.

Percebe-se, então, que a técnica está presente até mesmo no critério de julgamento que supostamente se pautaria de forma exclusiva no preço (“menor preço”), enquanto o preço foi excluído do critério que preza somente pela técnica (“melhor técnica ou conteúdo artístico”).

Lorenzo Caser Mill

Advogado. Mestrando em direito processual e bacharel pela UFES.