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A garantia provisória no emprego da gestante nos contratos por tempo determinado – posicionamento das Cortes Superiores

O art. 10, II, “b”, do ADCT estabelece que a gestante fica protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto. Até meados de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho possuía entendimento firme de que, no contrato de experiência – umas das espécies de contrato por prazo determinado –, não havia garantia no emprego da gestante, já que extinção do contrato pela expiração de seu prazo não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

O mesmo raciocínio se aplicava aos demais contratos por prazo determinado, ou seja, o término do contrato na data originalmente prevista não constitui modalidade de dispensa por iniciativa do empregador, mas mero término de contrato pelo atingimento de seu termo.

Veja-se a redação da Súmula 244, III, do TST, até 2012:

SÚMULA N.º 244 – GESTANTE.ESTABILIDADE PROVISÓRIA (REDAÇÃO MODIFICADA EM 2012)

III ‐ Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Ao final de 2012, no entanto, o Tribunal Superior do Trabalho mudou seu entendimento e, por consequência, alterou a redação da Súmula 244 para estabelecer que, ainda nos contratos por prazo determinado, haveria direito da gestante à “estabilidade provisória”:

SÚMULA N.º 244 – GESTANTE.ESTABILIDADE PROVISÓRIA (REDAÇÃO ATUAL)

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece ser vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto, nesse sentido:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b)  da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Essa discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que, em 2019, no julgamento do RE 629.053/SP, gerou a Tese 497 de repercussão geral, segundo a qual “a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

Com base na redação da tese prevalecente firmada pelo STF, a 4ª Turma do C. TST recentemente decidiu que não haveria garantia provisória de gestante no contrato por prazo determinado:

“[…] 1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL). I) Segundo o entendimento consagrado no item III da Súmula n° 244 do TST, “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante contrato de aprendizagem, por prazo determinado, não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, “b”, do ADCT. II) A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem, encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com a seguinte redação: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. III) A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de clareza ofuscante quanto elege como pressupostos da estabilidade da gestante (1) a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e (2) dispensa sem justa causa, ou seja, afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa – como ato de vontade do empregador de rescindir o contrato sem imputação de justa causa à empregada -, excluindo outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. IV) O conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do julgamento do Tema 497 da repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por outras causas, nas quais há manifestação de vontade do empregado, como no caso do pedido de demissão (a manifestação de vontade se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo advento da tese do Tema 497 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018. V) A tese fixada pelo Plenário do STF, em sistemática de repercussão geral, deve ser aplicada pelos demais órgãos do Poder Judiciário até a estabilização da coisa julgada, sob pena de formação de coisa julgada inconstitucional (vício qualificado de inconstitucionalidade), passível de ter sua exigibilidade contestada na fase de execução (CPC, art. 525, § 1º, III), conforme Tema 360 da repercussão geral. VI) Recurso de revista de que não se conhece.” (TST-RR-1001175-75.2016.5.02.0032, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 04/08/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 07/08/2020)

Para o Min. Alexandre Luiz Ramos, relator do processo acima ementado, o julgado do STF no Tema 497 de Repercussão Geral deixa claro que a proteção contra a dispensa se limitaria às hipóteses de dispensa imotivada ou arbitrária.

Ao final, conclui:

“A meu juízo, não existe estabilidade provisória em contrato de experiência, com reintegração ou à indenização equivalente, visto que não há dispensa arbitrária nem por justa causa, mas, sim, término do contrato no dia estipulado pelos contratantes.

Com efeito, o contrato por prazo determinado (cujo contrato de experiência é uma de suas modalidades) e a estabilidade são institutos incompatíveis entre si, que visam situações totalmente opostas, visto que o primeiro estabelece um termo final ao contrato e o segundo, a seu turno, objetiva manter o contrato de trabalho vigente.”

Não se desconhece que a decisão proferida pela 4ª Turma do TST ainda é um precedente singular e que a matéria precisa ser analisada pelas demais Turmas e pela Seção de Dissídios Individuais do TST, até que, ao fim, a Súmula 244 seja ratificada ou retificada.

Não obstante não seja majoritário ou preponderante o entendimento adotado pela 4ª Turma do TST, o julgado pode sinalizar uma mudança no posicionamento estabelecido.

Dessa forma, embora ainda vigente a Súmula 244, o acórdão recente da 4ª Turma do TST pode sinalizar uma mudança no posicionamento do TST, para, com base na Tese 497 do STF, negar a garantia provisória das gestantes em contratos por prazo determinado na hipótese de exaurimento do prazo do contrato, haja vista que não se trata de dispensa, mas de mero fim já previsto no momento da contratação.

Gabriel Gomes Pimentel

Advogado. Especialista em direito empresarial pela FGV.