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O Senado acertou no veto à disciplina das stock options pelo Marco Legal das Startups (PLP nº 146/2019)?

Em linhas gerais, o plano de stock options – em bom português, opção de compra de ações – é um benefício concedido por empresas aos seus administradores e empregados, permitindo que, após um período de carência (vesting period), eles adquiram ações da companhia por um preço prefixado vantajoso, abaixo do valor de mercado – tal prefixação se dá, usualmente, no momento de contratação do administrador ou empregado. É um exemplo de Incentivo de Longo Prazo e representa uma técnica de remuneração variável, em que são oferecidos planos de opção de compra de ações a qualquer pessoa que esteja vinculada aos objetivos institucionais da companhia.

Muitos pensam que as boas coisas acabaram de ser criadas, mas não é o caso: o art. 168, § 3º, da Lei das S/A, publicada ainda em 1976, enuncia que “o estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados”.

Imagine uma startup ainda em fase inicial de operação, constituída como sociedade anônima fechada, com baixa rentabilidade momentânea mas com potencial de, em 5 anos, virar um unicórnio. Empregados que vislumbrarem esse potencial certamente terão interesse em, num futuro próximo, possuir uma parcela da empresa – desde que com ela sigam colaborando –, e o plano de stock options viabiliza e organiza essa empreitada.

Os planos de concessão – há mais de uma modalidade possível, mas não nos alongaremos nisso – se dividem geralmente em 4 fases: (i) fase de concessão da opção; (ii) fase de possibilidade de exercício da opção de compra; (iii) fase de compra das ações pelo beneficiário; e (iv) fase de venda das ações pelo beneficiário.

Então, a título ilustrativo: foi prometida aos empregados da Figueira & Cia, em 2021, a possibilidade de compra de 1.000 ações em 2026, pelo valor total de R$ 1.000,00. Se a empresa realmente experimentar uma valorização exponencial e essas 1.000 ações passarem a valer R$ 10.000,00 daqui a 5 anos, os empregados, ao efetivamente exercerem a compra, terão um acréscimo de R$ 9.000,00 em seu patrimônio.

Feita essa introdução, a grande discussão em torno das stock options – tanto no Judiciário quanto no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – é a seguinte: se (i) elas são tributadas no momento em que são exercidas, isto é, na fase de efetiva aquisição das ações pelo beneficiário, hipótese na qual elas seriam considerados rendimentos tributáveis sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório; ou se (ii) são tributadas apenas no momento em que as ações decorrentes do exercício da opção são alienadas, ou seja, na fase de eventual venda das ações pelo beneficiário, hipótese na qual a alienação das ações é tributada como ganho de capital.

O pano de fundo dessa discussão é a definição das stock options como verba remuneratória ou como ganho mercantil. Em termos mais simples: há quem defenda que as ações compradas pelo empregado ou administrador a preços vantajosos são uma remuneração pelos seus anos de serviço, ou seja, uma contraprestação habitual; e há quem defenda – ao nosso ver, corretamente – que são um misto de investimento do empregado, com riscos envolvidos, e de premiação excepcional da empresa pela fidelidade desse investidor-colaborador.

Muito bem. O Marco Legal das Startups (PLP nº 146/2019) auxiliaria na solução dessa controvérsia? E, em caso afirmativo, como?

A redação original do Marco definia expressamente as stock options como “remuneração” (art. 16) e pretendia, por meio do seu art. 17, alterar o art. 28 da Lei nº 8.212/91 e o art. 3º da Lei nº 7.713/88 a fim de promover a tributação do valor justo das opções de compra no momento do seu exercício. Ou seja: estaria consolidado o caráter remuneratório das stock options, fazendo com que o beneficiário arcasse com uma tributação de 27,5% de IRPF e de 14% de INSS, bem como que as empresas recolhessem contribuição previdenciária patronal. Tragédia para um mecanismo que almejava compensar o risco e a fidelidade com possíveis grandes vantagens.

Felizmente, em paralelo à aprovação do Marco no Senado, o relator, Carlos Portinho (PL-RJ), suprimiu o Capítulo VII do texto – justamente o que tratava da regulamentação das stock options. Segundo Portinho, o instrumento não é exclusivo das startups e a questão demanda tratamento de forma mais ampla, em legislação própria e exclusiva.

A decisão nos parece correta e abre caminho para que continue sendo defendida a tributação de apenas 15% do valor, por ganho de capital, no momento de alienação das ações adquiridas – fase “iv” do plano. Isto é: a potencial renda decorrente do exercício da opção de compra da ação somente seria realizada com a alienação da ação, sendo tributada enquanto ganho de capital.

Enfim, para sustentar-se a legitimidade desse argumento, lembramos que as empresas devem preservar 5 pilares ao formular um plano de stock options:

(i) Liberdade de adesão ao plano: o funcionário tem a prerrogativa de aderir ao plano conforme a sua vontade, considerando riscos e oportunidades relacionados. Tal característica exclui o caráter contraprestacional do benefício;

(ii) Onerosidade: o efetivo pagamento pelo valor da participação quando do exercício do direito de opção reforça o caráter de transação mercantil do plano, considerando que há compra de participação na empresa;

(iii) Existência de risco de mercado para o beneficiário: as perdas e os ganhos decorrentes da venda das opções ou outras formas de acréscimo patrimonial estão vinculados aos resultados da companhia e às variações de mercado;

(iv) Inexistência de habitualidade: não há garantia e nem sequer regularidade no pagamento dos rendimentos aos funcionários;

(v) Ausência de vínculo do benefício econômico ao cumprimento de metas relacionadas ao trabalho do optante: a produtividade do funcionário e a mera satisfação de objetivos individuais não é garantia de lucro, motivo pelo qual o vesting period geralmente é relacionado à permanência do funcionário nos quadros da empresa por um tempo razoável.

Finalizando, vale ressaltar que, caso uma economia pretenda ter liquidez e disponibilidade de crédito, a tributação precisa ser complacente com investimentos em capital produtivo, evitando que a poupança interna se transforme em patrimônio imobilizado. Sendo assim, as stock options são uma elogiável iniciativa no contexto empresarial, merecendo fomento legislativo.

Lorenzo Caser Mill

Advogado graduado pela UFES. Especialista em falência e recuperação de empresas pela FGV/SP.

Rodrigo Figueira Silva

Advogado graduado pela UFES. MBA em direito tributário pela FGV/SP. Mestrando em ciências contábeis (contabilidade tributária) pela FUCAPE Business School.