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Nova Lei de Licitações, parte 2: o que foi revogado e o que segue vigente

Dando continuidade aos nossos breves informativos sobre a Lei nº 14.133/2021, vejamos qual é o seu impacto sobre outros diplomas vigentes e igualmente importantes para as relações entre Administração Pública e particulares.

Em primeiro lugar, tratemos da Lei nº 8.666/1993, que até então era a responsável por cuidar das licitações e dos contratos administrativo:

• os arts. 89 a 108 da antiga lei, cujo tema eram os crimes, as penas e o processo judicial aplicáveis a agentes públicos e a particulares que incorressem em condutas ilícitas relacionadas às contratações da Administração, estão revogados desde 01/04/2021, data de publicação da Nova Lei. Isso se deve à determinação expressa do inciso I do art. 193, fazendo com que o novo rol de crimes e penas, mais extenso e rigoroso, já esteja em vigor;
• todo o restante da antiga lei só estará revogado em 1º de abril de 2023, ou seja, dois anos após a publicação da Nova Lei, conforme inciso II do seu art. 193.

Disso decorre que, até o término do referido prazo de dois anos, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Nova Lei ou de acordo com lei anterior, devendo a opção escolhida ser indicada expressamente no edital ou no instrumento de contratação direta, além de ser vedada a aplicação combinada dos dois diplomas. A possibilidade de escolha é relevante para casos em que a Administração não queira se submeter a exigências extras trazidas pela Nova Lei, como a necessidade de implantação de compliance corporativo pelo licitante vencedor (art. 25, § 4º); ou aos critérios de desempate introduzidos (art. 60, incisos I a IV, e § 1º, incisos I a IV).

Em segundo lugar, falemos da Lei nº 10.520/2002, conhecida como Lei do Pregão. Um grande mérito da Nova Lei de Licitações foi condensar boa parte dos diplomas esparsos que tratavam das contratações públicas, fazendo com que, por exemplo, o pregão, uma modalidade licitatória, passe a ser integralmente normatizado pelo mesmo diploma que cuida das outras modalidades, tais como concurso, leilão, concorrência e diálogo competitivo. Assim como a Lei nº 8.666/93, a Lei do Pregão só estará revogada em 1º de abril de 2023 – dois anos após a publicação da Nova Lei de Licitações –, o que permite que a Administração ainda inaugure editais de licitação regidos pelo diploma futuramente revogado.

Porém, vale um alerta para as licitações em que a Administração opte tanto pela Lei nº 8.666/93 quanto pela Lei nº 10.520/02: o contrato assinado será regido pelas regras previstas nesses diplomas durante toda a sua vigência. Ou seja, se o contrato de concessão de serviço público tiver prazo de 20 anos, durante todo esse tempo a Administração e o concessionário não poderão se valer de eventuais vantagens constantes da nova legislação.

Em terceiro lugar, vem a Lei nº 13.303/2016, denominada Lei das Estatais. O § 1º do art. 1º da Nova Lei de Licitações já deixa claro que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias não estão submetidas às regras ali previstas, pois existe diploma específico para normatizar e regular a sua atuação. A exceção fica por conta do novo rol de crimes e penas trazido pela Lei nº 14.133/21, que substitui desde já e de forma integral os dispositivos da Lei das Estatais relacionados ao tema.

Em quarto lugar, na mesma linha do que foi feito com a Lei do Pregão, os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, cujo tema era o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) – uma modalidade de licitação voltada a obras de infraestrutura aeroportuária e de centros esportivos –, estarão revogados após dois anos contados da publicação da Nova Lei de Licitações. Assim, as alterações que a Lei nº 12.462/11 trouxe para, por exemplo, a organização da Anac, da Infraero e até mesmo da Presidência da República – é importante atentar-se ao ponto, pois poucos conhecem essa outra “face” do diploma – continuarão normalmente vigentes, porquanto não dizem respeito à matéria da Nova Lei de Licitações.

Em quinto e último lugar, no que toca à Lei nº 8.987/1995, a Nova Lei de Licitações determinou uma pequena mudança na redação dos incisos II e III do art. 2º. A concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, dois dos institutos centrais do diploma, passaram a ser assim conceituadas:

• concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
• concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

Resumindo, cremos que o legislador acertou ao instituir um regime de transição entre todos os diplomas aqui comentados e a Lei nº 14.133/21.

Thiago Ferreira Siqueira

Advogado formado pela UFES.

Professor dos cursos de Graduação e Mestrado da UFES.

Pós-doutor (UFES), doutor (USP) e mestre (UFES) em direito processual civil.

Lorenzo Caser Mill

Advogado