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STF reconhece a não incidência de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular

Nesta semana, foi publicada importante decisão do STF, proferida na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, em que o Estado do Rio Grande do Norte pleiteava que o STF declarasse constitucional dispositivo da Lei Completar 87/96, a Lei Kandir, que prevê a incidência do ICMS sobre a circulação interestadual de mercadoria, ainda que entre estabelecimentos da mesma titularidade. Por unanimidade, em julgamento que se encerrou em meados de abril, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido formulado na ADC nº 49 e, inconstitucional o artigo 11, §3º, inciso II, da Lei. Portanto, o STF concluiu que não incide ICMS na transferência de mercadorias para diferentes estabelecimentos de mesma titularidade.

Na verdade, a discussão é antiga. A administração fazendária dos estados vinha se valendo desse trecho, que prescreve a autonomia de cada estabelecimento, ainda que do mesmo titular, para autuar os contribuintes que realizam o mero deslocamento de mercadoria entre seus próprios estabelecimentos localizados em diferentes estados.

Este entendimento vai de encontro ao que os grandes doutrinadores do Direito Tributário afirmam, exemplificado na pessoa do professor Roque Antonio Carrazza: “o ICMS é um imposto que incide sobre o ato jurídico mercantil (…) reafirmamos que o nascimento do dever jurídico de recolher ICMS encontra-se indissociavelmente ligado à concomitância dos seguintes pressupostos: a) a realização de operações (negócios jurídicos) mercantis; b) a circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade); c) a existência de mercadoria enquanto objeto da operação; e, d) o propósito de lucro imediato, com a entrega (tradictio) da mercadoria.” Em outras palavras, não há fundamento constitucional que ampare o mero deslocamento de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo titular.

A favor do contribuinte nessa briga, há anos, o STJ já havia editado a súmula 166, que reconhece que o mero deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não configura hipótese de incidência do ICMS.

Apesar da clareza do posicionamento do STJ, baseado na necessidade de realização de operação de circulação de mercadoria, no sentido jurídico, que reflete em compra e venda da mercadoria, os estados, dentro da esfera administrativa, mantinham as autuações, sendo necessário o ajuizamento de ação para ver esclarecida a questão.

Dentre os muitos setores comerciais, essa situação é muito comum no meio rural: Até hoje, os pecuaristas se veem impedidos de transferirem gado, por exemplo, de uma propriedade sua a outra, por conta das fiscalizações estaduais. O jeito era recorrer ao judiciário.

Agora, um importante e derradeiro passo foi dado para que a norma seja aplicada de maneira correta e, nessas situações, favorável ao contribuinte, para que não seja compelido a recolher ICMS ao realizar mero deslocamento de mercadoria entre seus próprios estabelecimentos.

A decisão do Supremo Tribunal Federal produz efeitos, desde a sua publicação, que ocorreu em 04/05/2021, para todos os estados da Federação, inclusive para as administrações fazendárias.

Martina Varejão Gomes
Advogada. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET)